Lipsa de predictibilitate a instanţelor

Houston Chronicle (www.chron.com) din 31 mai a.c. ne informează că Sabri Bogdany, un bărbier din Jidda, Arabia Saudită, s-a certat cu un vecin şi a înjurat, menţionându-l şi pe Allah, printre altele. Vecinul l-a raportat poliţiei şi, în consecinţă, de 13 luni bărbierul aşteaptă în închisoare să fie executat prin tăierea capului.
Sentinţa a fost apelată, dar soarta sa depinde de modul în care va fi interpretată de către judecători fapta sa. Potrivit unui avocat local: „unii judecători consideră o astfel de faptă ca fiind erezie şi păgânism, inculpatul nu se poate căi şi că pedeapsa cu moartea este cea mai potrivită. Alţi judecători consideră că e vorba doar de lipsă de credinţă, ceea ce permite inculpatului să retracteze ceea ce a spus, să se căiască şi să fie eliberat”.

Păstrând proporţiile, ne întoarcem pe un tărâm mai cunoscut, România şi aflăm de pe site-ul juridice.ro că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul Ministerului Educaţiei împotriva deciziei Curţii de Apel Bucureşti, care menţinuse o recomandare a Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării de îndepărtare a simbolurilor religioase din unităţile de învăţământ.
Aşteptăm cu nerăbdare decizia ICCJ şi sperăm că nu conţine motivări precum cea a Tribunalului Buzău într-un caz despre care s-a scris mult la vemea sa. Fără a avea pretenţia că este un citat exact, Tribunalul Buzău susţinea că creştinismul ortodox este religia majoritară în România şi că statul are obligaţia să îl (o) protejeze.

O tipologie a dreptăţii I

Am menţionat în postarea referitoare la planurile Comisiei Europene pentru viitorul dreptului concurenţei, conceptul de dreptate corectivă.

Ce este dreptatea? O modalitate de abordare a răspunsului poate fi identificată prin intermediul unei tipologii – o schemă care divide conceptul abstract şi general de dreptate în părţi componente:
1. dreptate distributivă,
2. dreptate corectivă,

3. dreptate politică şi

4. dreptate procedurală.

Dreptatea distributivă. Cartea lui John Rawls din 1971 „O teorie a dreptăţii” pune dreptatea distributivă în centrul discuţiilor filosofice privind dreptatea. Care este subiectul acestei dreptăţi? Chiar şi întrebarea este controversată, dar un răspuns poate fi: distribuţia beneficiilor şi sarcinilor cooperării sociale. Sarcina cooperării sociale include concepte ca taxele şi obligaţia de a furniza serviciu civic (serviciul militar). Beneficiile cooperării sociale pot include resurse care sunt produsul cooperării sociale, cum ar fi bogaţia şi venitul.
Probleme ale dreptăţii distributive pot apărea în cadrul mai multor ramuri de drept. În domeniul răspunderii civile delictuale, dreptatea distributivă poate forma baza teoriei conform căreia scopul răspunderii este acela de a „împrăştia riscul” sau justa distribuire a costurilor accidentelor. În contracte, probleme ale dreptăţii distributive pot apărea la contractele de adeziune sau contracte prin care o parte mai nesofisticată este exploatată sau căreia îi sunt produse dezavantaje economice.

Dreptatea corectivă. Aristotel a definit termenul de dreptate „corectivă” sau „rectificativă” ca fiind „dreptatea în tranzacţii”.

Putem împărţi tranzacţiile în două categorii: voluntare şi involuntare.
Dreptatea în tranzacţiile voluntare include probleme ce se înscriu în dreptul contractelor. Dreptatea în tranzacţii involuntare include atât tranzacţiile care sunt involuntare datorită folosirii forţei, cât şi tranzacţiile care sunt involuntare datorită fraudei.
Una din cele mai mari dezbateri contemporane din teoria actului de justiţie priveşte statutul dreptăţii corective, problemă fierbinte în teoria răspunderii civile delictuale şi teoria dreptului penal.
Unii autori consideră că scopul răspunderii civile delictuale este exprimat de ideea de dreptate corectivă. Aceştia cred că standardul răspunderii trebuie să se întemeieze pe culpă (în opoziţie cu răspunderea obiectivă) şi că scopul despăgubirilor este readucerea la starea iniţială a reclamantului şi să impună restituirea câştigurilor nemeritate de către pârât. Scopul dreptăţii corective nu este descurajarea.
Alţi teoreticieni, ce fac parte din curentul utilitarismului, consideră că instituţiile dreptăţii corective trebuie analizate numai prin prisma consecinţelor care le produc. Aşa că scopul dreptăţii corective în cadrul rsăpunderii delictuale este să producă o descurajare optimă.
În fine, alţi teoreticieni cred că răspunderea delictuală este scopul dreptăţii distributive.

Gestiunea ignoranţei

A început sezonul examenelor la facultăţile de drept, iar site-ul juridice.ro ne anunţă că în luna iunie se întâlnesc decanii facultăţilor de drept pentru a dezbate viitorul pregătirii studenţilor, printre altele.
Cele două evenimente îmi evocă faptul că în cadrul facultăţii nu am fost învăţat ce înseamnă o judecată bună. Şi nici nu mi-au fost predate acele abilităţi care fac parte din exerciţiul judecăţii.
În zilele de astăzi văd rezultatele acestei absenţe la mulţi dintre tinerii absolvenţi, fie asociaţi în diferite cabinete, fie auditori de justiţie – viitori magistraţi. Afişează o certitudine în cunoaşterea „literei negre al legii”, fără să îşi dea seama cât de ignoranţi sunt.
În realitate, eşti bun jurist când ştii ceea ce cunoşti şi ceea ce nu cunoşti şi unde este linia de graniţă dintre cele două.
Lipseşte gestiunea ignoranţei şi confuziei – o aptitudine absolut esenţială, ce trebuie dezvoltată de către un jurist. Niciodată nu cunoşti tot ceea ce trebuie să cunoşti în drept – „depinde” este răspunsul corect la multe din întrebările ce ţi se adresează.

În timpul facultăţii ni se cere să învăţăm pe de rost un meniu de opinii predigerate, cu doctrine scoase din context, cu citarea greşită a ceea ce s-a spus în hotărârile judecătoreşti, de cele mai multe ori în note de subsol.
„Jurisprudenţa nu este izvor de drept” încă li se mai predică studenţilor la facultăţile de drept. Nu discut de necunoaşterea rolului jurisprudenţei CEDO sau CEJ în această afirmaţie. Profesorii care fac acest tip de afirmaţii nu cunosc legislaţia românească în vigoare. Le recomand să citească o lege privind tehnica legislativă, în vigoare din 2000, care ar trebui să îi aducă la zi cu privire la rolul jurisprudenţei ca izvor de drept.

În consecinţă, în timpul facultăţii nu se citesc şi nu se discută dosare sau hotărâri, care le-ar permite studenţilor să se angajeze în exerciţiul neîntrerupt al deliberării. Şi nu mă refer la procese simulate, ci la exerciţiu de fiecare zi, în cadrul fiecărei materii.

În acest mod studenţii ar fi puşi în faţa unui litigiu concret şi ar fi obligaţi să aducă la viaţă din nou disputele, prin interpretarea rolului actorilor şi avocaţilor din „drama” originală. Ar fi forţaţi să vadă lucrurile din mai multe puncte de vedere, să îşi lărgească orizontul prin simpatia cu punctul de vedere pe care îl apără.
Mai mult, după ce a adoptat o poziţie partizană, studentul ar trebui întrebat un moment mai târziu care este părerea sa despre calitatea hotărârii judecătoreşti. Pentru a răspunde, trebuie să se rupă din legăturile empatice pe care şi le formase cu partea ale cărei le reprezenta, chiar dacă în mod imaginar, şi să examineze cazul dintr-un punct de vedere judiciar dezinteresat.
Tot acest exerciţiu are ca scop cultivarea acelor aptitudini de care are nevoie un practician al dreptului.

Citirea unei hotărâri întregi permite studentului să vadă întreaga anatomie a unui litigiu.
Porţiuni aparent nerelevante ale hotărârii supun studentul şi practicianul dreptului la alte probleme de drept şi contribuie la educaţia sa generală.
Cum spuneam, prea mulţi dintre absolvenţii facultăţilor de drept cred că dreptul reprezintă o serie de reguli. Chiar şi atunci când citesc hotărârile, caută reguli, fără să sesizeze că fiecare caz a avut avocaţi care nu s-au înţeles cu privire la regulă sau aplicarea acelei reguli. Această mentalitate de „care este regula” le distruge creativitatea şi le conferă o falsă percepţie cu privire la ceea ce este dreptul şi cum lucreză. În special, le lipseşte abilitatea de a vedea că situaţia de fapt din aceste „documente mari” şi „lungi” stă în centrul înţelegerii regulii.

Aceeaşi problemă din sistemul de referinţă al profesorilor: depinde de ceea ce vrei să predai. Profesorul are un anumit timp, finit, la dispoziţie şi anumite aşteptări cu privire la timpul şi energia pe care studenţii le investesc la cursuri şi seminarii. Le poate preda o serie de reguli nu prea mari şi nu prea multe sau îi poate învăţa să caute pentru ei, după multă luptă şi muncă, nuanţele dezvoltării unui număr mai redus de reguli.

Soluţia cea mai uşoară, cea aleasă este să furnizeze cu linguriţa un număr mare de reguli şi să nu ceară studenţilor să examineze dreptul în profunzime.

Ce ar fi de făcut, vorba lui Lenin?
Primul lucru: Clase mai mici, mai mulţi profesori, studiu individual mai mult. Aceste schimbări cer o schimbare în cultura organizaţională a facultăţilor de drept şi în „economia” acestora. Ceea ce este un alt mod de a spune că nu se va întîmpla acest lucru.
Dar pentru toţi acei studenţi la drept care îşi vor face timp să citească dosare şi hotărâri, schimbarea va aduce beneficii mari.
Ar însemna că trebuie să muncească mai mult. Cât de mult muncesc studenţii?

Dacă avem în vedere necesitatea memorării unui şir lungi de reguli, destul. Şi asta ne afectează viaţa când vin să lucreze alături de noi, pentru că deja cred că există o cale uşoară de a-şi face treaba. Nu există aşa ceva.
Ca practician trebuie să citeşti un volum imens de informaţie într-un timp scurt. Lucrul bun este că profesia de jurist este una competitivă. Cine înţelege regulile jocului, este răsplătit.

Păcat că facultăţile vor să se distanţeze, împreună cu studenţii lor, de această realitate.

Decizia Curţii Supreme a Californiei privind căsătoriile între persoanele de acelaşi sex

Ieri, Curtea Supremă a statului California s-a pronunţat pozitiv asupra întrebării dacă refuzul de a desemna relaţia oficială a unui cuplu de acelaşi sex cu denumirea de căsătorie încalcă prevederile Constituţiei californiene.

Probabil că decizia va da naştere unor dispute, care la o extremă vor sublinia bucuria cuplurilor de acelaşi sex, iar la alta că e un atac la adresa unei instituţii vechi de mii de ani.

Fără a avea pretenţia că am citit cu atenţie cele 172 pagini ale deciziei, cred că dezvoltarea cea mai importantă este reprezentată de recunoaşterea, pentru prima dată în jurisprudenţa americană, a faptului că discriminarea pe criteriul orientării sexuale este supusă unei analize judiciare stricte, spre deosebire de un test întemeiat pe baze raţionale, care ar pemite discriminarea justificată de obiective legitime (pag. 95-101 ale opiniei majoritare).

Doresc să subliniez ceea ce este interesant din punctul de vedere al scrierii judiciare:

- decizia este scrisă aliniat la stânga, dar nu şi la dreapta. Se pare că este rezultatul unei noi teorii în materie de legal writing, conform căreia acest mod de aşezare în pagină permite o mai uşoară citire a textului;

- rândurile nu mai sunt numerotate. Spre deosebire de hotărârile româneşti, unde nici măcar paragrafele nu sunt numerotate, cele din sistemul american aveau fiecare rând al hotărârii numerotat - în mai multe state şi la nivel federal.

- unele pagini au mai multe note de subsol decât text.

- argumentaţia, modul în care curg argumentele pe pagini, chiar dacă nu eşti de acord cu ea (ele), este profesionist făcută. De exemplu, nu sunt de acord să începi cu argumente de policy, aşa cum fac ei aici.

Decizia In re Marriage cases poate fi găsită la: courtinfo.ca.gov/opinions/documents/S147999.

A venit timpul pentru o analiză statistică serioasă a sistemului judiciar?

Concepţia noastră asupra modului în care funcţionează sistemului judiciar ar trebui să se întemeieze nu numai pe încercarea de a defini care sunt nevoile cetăţenilor în acest domeniu, ci şi pe date statistice de natură să permită şi o evaluare cantitativă, nu numai una normativă.
Dificultatea creşte atunci când constatăm că ambii piloni ai concepţiei sunt interdependenţi şi de natură să se transforme în factori endogeni ce influenţează indicatorii sistemului.
De exemplu, care sunt aşteptările societăţii cu privire la activitatea unui procuror? Nu cumva impun un anumit model al procurorului, model ce poate fi supus abuzului?Să presupunem că, toate celelalte condiţii fiind egale, e bine să ai procurori care câştigă cazurile supuse judecăţii şi obţin condamnări.
În paranteză fie spus, toate celelalte condiţii nu sunt egale. Dacă un procuror, din greşeală sau intenţionat, trimite în judecată o persoană nevinovată, atunci aş prefera ca instanţa să nu fie prea convinsă de dosarul său.
Dar să admitem că toate condiţiile sunt egale.

Din sistemul de referinţă al publicului, procurorii au un rol dublu:

a. de a decide care din cazuri vor fi trimise instanţei şi

b. de a convinge instanţa să condamne inculpaţi.
Acest dublu rol este de natură să complice efortul de evaluare a activităţii lor. La prima vedere, ar fi natural să presupunem că rata condamnărilor obţinute de procuror (definită ca raportul dintre condamnări şi cauze trimise în judecată) ar reprezenta competenţa acestuia, în sensul obişnuit al cuvântului.
Totuşi, procurorii aleg ce dosare să trimită în instanţă. Dacă trimit numai dosarele “puternice”, aceştia vor avea rate ale condamnării înalte.

Acestei porniri “interioare” i se adaugă şi presiunea unor factori exogeni. Având judecători “ostili”, nu discutăm din ce motive, procurorii vor cheltui mai multe resurse pentru obţinerea unei condamnări. Rezultatul acestei atitudini a judecătorilor face procurorii mult mai selectivi în trimiterea dosarelor la instanţă, pentru a avea o rată a condamnărilor mai mare.
Revin la pornirea interioară: ea se datorează unei probleme clasice. Procurorii sunt dependenţi de societate (politicieni plus cetăţeni). Dar acest public nu ştiu câte cauze potenţiale pot exista şi are dificultăţi în evaluarea numărului de condamnări pe care procurorii le pot obţine. Numărul absolut de condamnări nu are înţeles pentru omul obişnuit sau pentru politician şi dat fiind numărul de arestări şi trimiteri în judecată care se petrec oriunde în România, comparativ cu numărul total de infracţiuni, nici măcar rata condamnărilor nu este un număr relevant.
În acest sistem complicat pentru neprofesionist, rata condamnării induce un înţeles oarecare în toată problema. Aşa că procurorul se poate concentra pe variabile pe care le societatea le poate măsura mai bine şi prea puţin pe alte obiective. Aceste variabile reprezintă doar ce crede publicul că ar trebui măsurat (credinţă cu care majoritatea procurorilor sunt fericiţi să fie de acord) şi nu ne comunică modul în care sunt selectate cazurile ce sunt trimise în instanţă şi criteriile folosite pentru selecţia cazurilor.

Aceste din urmă variabile sunt la fel de importante ca şi rata condamnărilor şi de natură să ne comunice mult mai mult despre modul în care funcţionează parchetele.

Teoria conspiraţiei, comunicarea şi magistraţii

La 30 aprilie 2008, Institutul de Politici Publice a publicat Barometrul sistemului judiciar românesc - 2008. Materialul poate fi găsit la ipp.ro
Ce rezultă din barometru: veşti bune, aşa şi aşa şi veşti proaste.

Veştile bune: 77,4% din magistraţii intervievaţi consideră că unificarea practicii judiciare este un indicator foarte important şi important pentru evaluarea activităţii magistraţilor. 70,5% consideră că unificarea practicii judiciare este în foarte mare măsură importantă pentru îmbunătăţirea activităţii sistemului judiciar. Vestea proastă care vine după cele două bune este că niciun magistrat nu indică unificarea ca fiind unul din lucrurile bune ce se vor întâmpla în următorii doi ani în cadrul sistemului.

Veşti proaste:
a. Un magistrat din 10 nu a avut timp sau nu a considerat că este necesar să participe la activităţi de formare profesională.
Nu aş dori să fiu un justiţiabil care să întâlnească aşa magistraţi.
b. 71% consideră că pentru promovarea în funcţii de execuţie este importantă testarea cunoştinţelor practice. 76% consideră că pentru promovarea în funcţii de conducere sunt importante aptitudinile de comunicare.
Comunicarea e o stradă cu un singur sens, s-ar părea, de la şef la subaltern. Aptitudinile de comunicare nu sunt importante în sala de judecată sau în biroul procurorului, pentru cei care nu sunt şefi.

Veşti aşa şi aşa: jumătate din magistraţi au lucrat înainte în calitate de consilieri juridici şi o treime în calitate de avocaţi. O treime au absolvit Institutul Naţional al Magistraturii.

Teoria conspiraţiei: jumătate din procurori şi 44% din judecători consideră că sistemul de repartizare aleatorie poate fi influenţat sau viciat. În acelaşi timp, 57% din magistraţi consideră că procesul de repartizare este total transparent şi 24% consideră că este foarte mult transparent.
Nu pot decât să concluzionez că ne aflăm în prezenţa unei transparenţe opace.

Foarte bune comentariile din barometru aparţinând Octaviei Spineanu Matei, lui Mihai Selegean şi Florin Streteanu.
Citiţi barometrul: e adevărat că nu e tot tortul pentru eternitate, ci doar o felie pentru 3 minute, dar merită.